Für die Beschäftigung von Ausländern gelten in Deutschland spezielle arbeits- und aufenthaltsrechtliche Gesetze. Sowohl Arbeitgebern als auch Arbeitnehmern werden durch diese Gesetze spezielle Pflichten auferlegt. Wenn der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer diesen Pflichten nicht nachkommt, handelt es sich um eine illegale Beschäftigung von Ausländern. Dies kann sowohl eine Ordnungswidrigkeit als auch eine Straftat darstellen. In schweren Fällen oder in Wiederholungsfällen kann die Migrationsverwaltung außerdem die Beschäftigung von Ausländern für einen Arbeitgeber gänzlich verbieten und dem Arbeitnehmer Einreisesperren auferlegen.

Um dies zu vermeiden, treffen den Arbeitgeber die folgenden Pflichten:

Überprüfung der Arbeitserlaubnis bei der Einstellung eines Mitarbeiters (§ 4a Abs. 5 S. 3 Nr. 1 AufenthG, § 404 Abs. 1 Nr. 1 SGB III),
Kopie der Arbeitserlaubnis und des Passes zur Mitarbeiterakte nehmen (§ 4a Abs. 5 S. 3 Nr. 2 AufenthG),
Notieren von Fristen für das Ablaufen von Arbeitserlaubnissen und rechtzeitige Beantragung der Verlängerung einer Arbeitserlaubnis (§ 81 Abs. 4 AufenthG),
Ausstellen von Arbeitgeberbescheinigungen, damit der Ausländer seiner Mitwirkungspflicht gegenüber der Ausländerbehörde nachkommen kann (§ 82 Abs. 1 AufenthG),
keine Beauftragung von Subunternehmern, die gegen das Aufenthaltsrecht verstoßen (§ 4a Abs. 5 S. 1 AufenthG),
der Ausländerbehörde melden, wenn das Beschäftigungsverhältnis eines Ausländers beendet wurde (§ 4a Abs. 5 S. 3 Nr. 3 AufenthG).

1.2 Konsequenzen illegaler Beschäftigung

Bei Verstößen gegen die genannten Pflichten drohen die folgenden Strafen:

1.2.1 Mögliche Strafen Arbeitgeber illegale Beschäftigung

Bußgeld in Höhe von bis zu 500.000 Euro (§ 404 Abs. 3 SGB IV),
generelles Verbot der Beschäftigung von Ausländern (§§ 98 Abs. 2a Nr. 1, 40 Abs. 3 AufenthG),
in schweren Wiederholungsfällen Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 SchwarzArbG).

1.2.2 Mögliche Strafen Arbeitnehmer illegale Beschäftigung

Geldstrafe bis zu 5.000 Euro (§ 98 Abs. 5 AufenthG),
Widerruf eines Aufenthaltstitels und Ausweisung (§ 53 AufenthG, § 51 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG),
Erteilung einer Sperre für Aufenthaltstitel (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG),
Einreisesperre (§ 11 Abs. 1 AufenthG).

Es gilt allerdings zu beachten, dass die aufgezählten Konsequenzen in der Regel nur in schweren Fällen eintreten. In den meisten Fällen handeln Arbeitgeber und Arbeitnehmer allerdings nicht vorsätzlich, sondern die illegale Beschäftigung tritt aufgrund formaler Fehler ein (sog. Organisationsverschulden). Auch in diesen Fällen können hohe Geldstrafen drohen, allerdings lassen sich mit juristischer Unterstützung die Worst-Case-Szenarien (Beschäftigungsverbot für den Arbeitgeber und Ausweisung des Arbeitnehmers) meistens vermeiden. Auch das drohende Bußgeld kann durch gute Kommunikation mit den Behörden meistens auf ein “akzeptables” Maß gedrückt werden. Sollte Ihnen eine illegale Ausländerbeschäftigung vorgeworfen werden, ist es deshalb hilfreich, den Rat eines Rechtsanwalts einzuholen.

2. Arbeitserlaubnis für Ausländer

2.1 Arbeitserlaubnis als Nebenbestimmung im Aufenthaltstitel

Ein ordnungswidriges oder gar strafbares Handeln lässt sich vermeiden, wenn die Sachbearbeiter der Human-Ressource-Abteilungen wissen, worauf sie achten müssen und die Teammitglieder entsprechend geschult sind (z.B. durch Inhouse-Trainings).

Das Grundprinzip der Ausländerbeschäftigung ist vergleichsweise einfach zu verstehen: Gemäß § 4a Abs. 3 S. 1 AufenthG muss jeder Aufenthaltstitel erkennen lassen, ob das Arbeiten erlaubt ist und ob die Ausübung einer Beschäftigung Beschränkungen unterliegt. Zudem müssen Beschränkungen seitens der Bundesagentur für Arbeit für die Ausübung der Beschäftigung in den Aufenthaltstitel übernommen werden. Mit anderen Worten: Auf jedem Aufenthaltstitel ist erkennbar, ob und in welchem Umfang einem Ausländer das Arbeiten erlaubt ist (siehe Bild unten). Die entsprechende Bestimmung kann entweder unter “Nebenbestimmungen” oder auf dem sogenannten “Zusatzblatt” eingetragen sein (siehe Bild).

Damit der Ausländer in Ihrem Unternehmen arbeiten darf, muss an den im Bild rot markierten Stellen eine der folgenden Nebenbestimmungen eingetragen sein:

“Erwerbstätigkeit gestattet”

Der Ausländer darf jede Beschäftigung und jede selbstständige Tätigkeit ausüben. Der Ausländer kann also unproblematisch auf jeder Position im Unternehmen beschäftigt werden. Dies ist meistens beim Familiennachzug und der Beschäftigung von Staatsangehörigen aus den “Best-Friends-Staaten” (insb. USA und UK) der Fall. Das Landesamt für Einwanderung (LEA) in Berlin erteilt auch Blaue Karten in der Regel mit der Nebenbestimmung “Erwerbstätigkeit erlaubt”.

“Beschäftigung als … bei … erlaubt”

Der Ausländer darf nur auf der in der Nebenbestimmung genannten Position bei dem in der Nebenbestimmung genannten Unternehmen tätig werden (sog. Arbeitgeberbindung). Andere Tätigkeiten als die in der Nebenbestimmung ausgeführten dürfen nicht ausgeübt werden. Dies gilt auch für den Fall einer Beförderung und bei Änderungen der Unternehmensform, weshalb in diesen Fällen auch die Arbeitserlaubnis erneuert werden muss. Die Beschäftigung mit Arbeitgeberbindung ist auch im Falle von Arbeitgeberwechseln bzw. bei der Einstellung neuer Mitarbeiter relevant, da die Aufenthaltstitel neuer Mitarbeiter meistens noch an den alten Arbeitgeber gebunden sind. Auch hier muss dann eine neue Arbeitserlaubnis beantragt werden. Die meisten Fachkräftetitel (insb. § 18b Abs. 1 AufenthG und die Blaue Karte EU) werden mit der Nebenbestimmung “Beschäftigung erlaubt” erteilt.

“Selbstständige Tätigkeit erlaubt”

Diese Nebenbestimmung erlaubt lediglich die selbständige Tätigkeit (z.B. für Freelancer und Entrepreneure). Eine Beschäftigung von Ausländern mit dieser Nebenbestimmung ist nicht erlaubt. Zwar ist eine Beschäftigung als freier Mitarbeiter (also auf Rechnung des Mitarbeiters) möglich, allerdings sollte hierbei stets die Gefahr einer Scheinselbstständigkeit beachtet werden.

“Erwerbstätigkeit nicht erlaubt”

Mit dieser Nebenbestimmung darf der Ausländer nicht beschäftigt werden. Viele Ausbildungstitel (z.B. §§ 16a, 16b AufenthG) haben diese Nebenbestimmung.

2.2 Welche Mitarbeiter brauchen keine Arbeitserlaubnis?

2.2.1 Arbeitserlaubnis EU-Bürger

Nicht alle Ausländer können jedoch eine Arbeitserlaubnis vorweisen, da nicht alle Ausländer eine Arbeitserlaubnis benötigen. Dies gilt insbesondere für EU-Bürger. Europäische Bürger brauchen aufgrund der europäischen Freizügigkeit keine Arbeitserlaubnis, da das Aufenthaltsgesetz für EU-Bürger überhaupt nicht gilt (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG). Europäische Bürger erhalten auch (selbst bei expliziter Beantragung einer Arbeitserlaubnis) keine Erlaubnis. Das Landesamt für Einwanderung (LEA) in Berlin hat zwar bis vor einiger Zeit noch “deklaratorische” Aufenthaltskarten an EU-Bürger ausgegeben, allerdings wurde diese Praxis inzwischen eingestellt. Bei europäischen Bürgern reicht es deshalb zum Nachweis der Arbeitserlaubnis aus, wenn eine Kopie des Passes zur Akte genommen wird.

2.2.2 Arbeitserlaubnis bei Nichtbeschäftigungsfiktionen

Eine Arbeitserlaubnis ist weiterhin nicht notwendig, wenn die ausgeübte Tätigkeit eines Ausländers unter die sogenannten “Nichtbeschäftigungsfiktionen” fällt. Diese Nichtbeschäftigungsfiktionen bezeichnen Fällen, in denen “fiktiv” keine Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, obwohl die ausgeübten Tätigkeiten eigentlich unter die Definition einer Erwerbstätigkeit fallen würden.

Es gibt die folgenden Nichtbeschäftigungsfiktionen:

Tätigkeiten von leitenden Angestellten und C-Level Mitgliedern (§ 3 BeschV),
Tätigkeiten im Rahmen von Werklieferungsverträgen (§ 19 BeschV),
Geschäftsreisende (§ 16 BeschV),
betriebliche Weiterbildungen (§ 17 BeschV).

Für diese Tätigkeiten wird also keine Arbeitserlaubnis benötigt. Es gibt zahlreiche weitere Nichtbeschäfitgungsfiktionen, allerdings sind diese teilweise sehr einzelfallspezifisch. Im Zweifel können Sie sich hierzu von einem Rechtsanwalt für Arbeitsmigrationsrecht beraten lassen.

2.2.3 Beschäftigung von Studenten

Eine Besonderheit stellt außerdem die Beschäftigung von ausländischen Studenten dar. Studenten dürfen insofern insgesamt 120 Tage oder 240 halbe Tage pro Jahr arbeiten (§ 16b Abs. 3 AufenthG). Um mit der Arbeit nicht “in die Illegalität zu rutschen” sollte in der Personalakte des Studenten eine genaue Aufzeichnung der Arbeitszeiten erfolgen. Nicht zu den zählbaren Tagen gehören Zeiten, in denen der Student eine studentische Nebentätigkeit ausgeübt hat, sowie studentische (verpflichtende) Praktika.

Die 120/240 Tage Regelung ist allerdings nicht nur bei der Beschäftigung von Studenten während des Studiums relevant, sondern auch noch danach. Es kommt insofern häufiger vor, dass Ausländer, die in Deutschland ihr Studium abgeschlossen haben, sich bewerben und dann mit der Arbeit beginnen, bevor der Aufenthaltstitel geändert wurde. In diesen Fällen gilt die 120/240 Tage Regelung immer noch, obwohl das Studium abgeschlossen wurde. Es muss also noch eine Arbeitserlaubnis oder eine Fiktionsbescheinigung zur vorzeitigen Ausübung einer Beschäftigung (§ 81 Abs. 5 AufenthG) beantragt werden.

3. Erneuerung der Arbeitserlaubnis

Wenn die Aufenthaltserlaubnis (und damit auch die mit der Aufenthaltserlaubnis verbundene Arbeitserlaubnis) abläuft, muss vom Arbeitnehmer und Arbeitgeber gemeinsam die Verlängerung der Erlaubnis beantragt werden. Zwar muss der Antrag grundsätzlich vom Arbeitnehmer gestellt werden, allerdings muss der Arbeitgeber durch das Ausfüllen der “Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis” mitwirken (§ 39 Abs. 4 AufenthG). Für die Erneuerung der Arbeitserlaubnis ist nicht erforderlich, dass dem Verlängerungsantrag auch tatsächlich stattgegeben wird, wenn mit der vorherigen Arbeitserlaubnis bereits die ausgeübte Tätigkeit gestattet war (sog. “Fiktionswirkung”). Sollte die Erwerbstätigkeit oder die Beschäftigung vor der Verlängerung nicht mehr erlaubt sein (z.B. bei Studenten mit der 120/240 Tage-Regelung), muss allerdings die Erlaubnis der Ausländerbehörde abgewartet werden.

Kann es auch eine Erwerbserlaubnis ohne Aufenthaltstitel geben?

Theoretisch kann eine Arbeitserlaubnis auch ohne Aufenthaltstitel erteilt werden. Rein praktisch ist dies allerdings gesetzesdogmatisch nicht vorgesehen, sodass eine Arbeitserlaubnis ohne Aufenthaltstitel in der Praxis nicht erteilt wird.

4. Arbeitserlaubnis bei der Bundesagentur für Arbeit beantragen

Wenn Sie eine Zustimmung bei der Bundesagentur für Arbeit beantragen, können Sie dies entweder im Wege der “Vorabzustimmung” beantragen oder während des Visumverfahrens.

4.1 Vorabzustimmung der Bundesagentur

Was ist eine “Vorabzustimmung” der Bundesagentur für Arbeit?

Grundsätzlich ist für Visa zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit erforderlich, dass die Bundesagentur für Arbeit der Erwerbstätigkeit und dem Visum zustimmt (§ 39 Abs. 1 AufenthG). Hierdurch soll die Einwanderung in den deutschen Arbeitsmarkt kontrolliert und ggf. gesteuert werden.

Die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit kann bereits vor Beantragung des Visums beantragt werden. Dies nennt man “Vorabzustimmung”. In der Praxis bietet sich das Vorabzustimmungsverfahren vor allem für Fälle an, in denen unklar ist, ob die Bundesagentur für Arbeit der Erwerbstätigkeit zustimmen würde. Wenn nämlich die Bundesagentur für Arbeit die Zustimmung (vorab) ablehnt, muss nicht die Ablehnungsgebühr für das Visum gezahlt werden, da ja noch kein Visum beantragt wurde. In der Regel bestehen solche Unsicherheiten z.B. in folgenden Fallgruppen:

bestimmte arbeitsvertragliche Klauseln bergen rechtliche Risiken (z.B. Arbeitnehmerüberlassung, ausländische Entsendungsklauseln oder Nettolohnvereinbarungen),
es ist unklar, ob die Behörden die Qualifikationen des Arbeitnehmers anerkennen,
das Gehalt des Arbeitnehmers liegt geringfügig unter dem Durchschnittslohn von Deutschen,
eine große Zahl von Visaverfahren soll zur gleichen Zeit durchgeführt werden,
für normale Visumanträge stehen keine Termine zur Verfügung.

Im Regelfall wird es nicht ratsam sein, die Erwerbserlaubnis bei der Bundesagentur für Arbeit im Wege der Vorabzustimmung zu beantragen. Meistens muss also für die Beantragung schlicht die Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis bei der Botschaft oder der Ausländerbehörde eingereicht werden. Diese wird die Erklärung dann bei der Bundesagentur für Arbeit einreichen.

4.2 Wann erteilt die Bundesagentur für Arbeit die Zustimmung zur Beschäftigung?

Nach Einreichung der Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis prüft die Bundesagentur für Arbeit die Möglichkeit einer Zustimmungserteilung. Die Bundesagentur für Arbeit erteilt die Zustimmung zur Beschäftigung, wenn ...

… der Ausländer zu den gleichen Arbeitsbedingungen wie deutsche Arbeitnehmer beschäftigt wird (Diskriminierungsverbot, § 39 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AufenthG) und

… der Arbeitsvertrag nicht gegen deutsche Arbeitsgesetze verstößt (§ 40 AufenthG) und

… keine Zustimmungsverbote vorliegen.

4.2.1 Keine Ausländerdiskriminierung

In vielen Fällen scheitert eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit daran, dass der Ausländer durch den Arbeitsvertrag diskriminiert wird. Der häufigste Fall der Diskriminierung ist ein zu geringes Gehalt. Der Ausländer muss insofern genauso viel wie ein Deutscher auf der entsprechenden Position verdienen. Wieviel deutsche Arbeitnehmer auf einer bestimmten Position verdienen, kann im sog. Entgeltatlas der Bundesagentur für Arbeit überprüft werden. Insofern muss der Ausländer zumindest ansatzweise soviel verdienen, wie im Entgeltatlas für die entsprechende Position angegeben ist.

4.2.2 Rechtmäßigkeit des Arbeitsvertrages

Eine weitere Voraussetzung für die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit ist, dass der Arbeitsvertrag nicht gegen zwingendes Arbeitsrecht verstößt. In der Praxis bedeutet dies vor allem, dass keine Verstöße gegen die folgenden Vorschriften vorliegen:

kein Verstoß gegen die maximale Arbeitszeit (ArbZG),
Gewährung des Mindesturlaubs (BUrlG),
Einhaltung des Mindestlohns (MiLoG),
Einhaltung des Nachweisgesetzes (NachwG).

4.2.3 Weitere Voraussetzungen

Das Aufenthaltsgesetz sieht zahlreiche weitere Voraussetzungen vor, welche allerdings in der Praxis regelmäßig nicht relevant sind. So kann (Ermessen) die Bundesagentur für Arbeit beispielsweise die Zustimmung versagen, wenn der Arbeitgeber regelmäßig gegen sozialversicherungs- oder steuerrechtliche Pflichten verstößt (§ 40 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG), insolvent ist (§ 40 Abs. 3 Nr. 2 AufenthG) oder der Arbeitnehmer als Leiharbeitnehmer tätig werden soll (gilt nicht für die Blaue Karte). In der Praxis kann es außerdem vorkommen, dass Zweifel an der “Plausibilität” bestehen, da die Zustimmung auch versagt werden kann, wenn “der Arbeitgeber oder die aufnehmende Niederlassung hauptsächlich zu dem Zweck gegründet wurde, die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern zum Zweck der Beschäftigung zu erleichtern; das Gleiche gilt, wenn das Arbeitsverhältnis hauptsächlich zu diesem Zweck begründet wurde” (§ 40 Abs. 3 Nr. 7 AufenthG). Im Zweifel kann Sie hierzu ein Rechtsanwalt für Migrationsrecht beraten.

4.3 Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis

Die genannten Voraussetzungen werden regelmäßig durch die Vorlage der “Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis” nachgeprüft. Insofern hat der Arbeitgeber “für die Erteilung der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit Auskunft über Arbeitsentgelt, Arbeitszeiten und sonstige Arbeitsbedingungen zu erteilen” (§ 39 Abs. 4 S. 1 AufenthG). Diese Auskunft wird durch die Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis erteilt.

Das Ausfüllen der Grundform der Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis ist relativ selbsterklärend. Die Zusatzblätter müssen nur ausgefüllt werden, wenn ein Antrag auf Zustimmung der Beschäftigung mit einem Defizitbescheid (z.B. für Pflegefachkräfte) gestellt wird (Zusatzblatt A) oder wenn eine Entsendung (z.B. als ICT-Karte) beantragt wird (Zusatzblatt B).

Beim Einreichen der Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis sollte darauf geachtet werden, dass diese grundsätzlich unterschrieben und gestempelt werden sollte. Rein rechtlich ist dies zwar nicht notwendig, allerdings kann man sich lange Diskussionen und Bearbeitungszeiten ersparen, wenn man den Wünschen der Behörden einfach nachkommt. Deshalb ist es grundsätzlich auch empfehlenswert, die Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis im Original einzureichen, falls die Botschaft dies verlangt (selbst wenn das Dokument dafür per Post um die halbe Welt geschickt werden muss).

4.4 Vorrangprüfung

Vollkommen unabhängig von der zuvor beschriebenen Zustimmung zur Beschäftigung, muss in bestimmten Fällen auch eine sogenannte “Vorrangprüfung” durchgeführt werden. Hierbei prüft die Bundesagentur für Arbeit, ob die Beschäftigung auch von einem deutschen Arbeitnehmer (vorrangig) durchgeführt werden kann. Die Vorschrift hat in Zeiten des Fachkräftemangels allerdings nahezu vollständig an Bedeutung verloren und wird von den Behörden momentan auch kaum angewendet. Sie wurde deshalb vom Gesetzgeber in den allermeisten Fällen abgeschafft. Praktische Relevanz hat die Vorrangprüfung lediglich noch in der Niederiglohnbeschäftigung aus bestimmten Staaten (siehe z.B. § 26 BeschV).

5. Entzug der Arbeitserlaubnis

Es ist zuletzt darauf hinzuweisen, dass die Arbeitserlaubnis auch wieder entzogen werden kann. In der Praxis kommt dies allerdings vergleichsweise selten vor. Relevanz haben hier insofern vor allem Insolvenzen des Arbeitgebers und bestimmte Straftaten (siehe §§ 39, 40 AufenthG). Im Zweifel kann Sie hierzu ein Rechtsanwalt für Migrationsrecht beraten.